Riforma delle professioni legali e diritto comparato

Interessante studio pubblicato sul sito del senato intitolato "Riforma dell'ordinamento forense - Diritto comparato" (gennaio 2008).

I disegni di legge per la discussione dei quali lo studio era stato redatto sono decaduti a seguito della chiusura anticipata della precedente legislatura, ma gli studi in questione sono articolati, autorevoli (non essendo stati redatti da una "parte in causa") e molto leggibili.

In particolare viene ricapitolato il quadro normativo in essere sia a livello di regole comunitarie, sia con riferimento a Francia, Spagna, Germania e Regno Unito (per quest'ultimo paese lo studio è, però, già parzialmente da aggiornare a seguito del recente e controverso "Legal Services Act", che introduce la possibilità di ammettere soci di capitali nelle "law firms" .....).

Sicurezza sul lavoro

In questo periodo devo frequentemente dilettarmi (nel senso che sono un dilettante, non che ne traggo un qualche piacere) con il D.Lgs.81/2008, ossia il Testo Unico sulla sicurezza sul lavoro, che ha sostituito, tra gli altri, i famigerati D.Lgs.626/94 e 494/96.

Mi trovo così frequentemente a rompere le ... ai colleghi del servizio prevenzione e protezione, che evidentemente non ne possono più di me e quindi mi hanno mandato questa presentazione per farmi capire un po' meglio di che si parla.

Sono rimasto prima attonito, poi .....

Bah, guardatevela:


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Approfondimenti sul caso Akzo

Interessante e approfondito studio di Assonime sul caso Akzo ("Legal privilege e diritto antitrust: la giurisprudenza CEE da AM&S ad Akzo" di Ginevra Bruzzone), consultabile a questo link.

Nel settembre 2007 il Tribunale di primo grado dell'UE, pronunciandosi sul "caso Akzo" (un procedimento antotrust avanti alla Commissione Europea), si è espresso nel senso dell'inapplicabilità del legal professional privilege (segreto professionale) agli avvocati che siano dipendenti da un'impresa. Confermando l'atteggiamento restrittivo già adottato con il caso AM&S, ha negato la protezione delle comunicazioni degli avvocati che siano in rapporto di lavoro dipendente con un'impresa anche quando, sulla base della prapria legislazione nazionale, gli avvocati-dipendenti, iscritti agli albi e soggetti alla deontologia professionale, beneficino del segreto professionale (oltre ad avere il patrocinio). Il punto centrale della motiviazione è rappresentato dal fatto che all'avvocato dipendente, ancorchè abilitato all'esecizio della professione legale sulla base del rispettivo ordinamento nazionale, mancherebbe - appunto - il requisito dell'indipendenza.

La questione ha, finora, destato limitatissimo in Italia, dove l'avvocato che sia legato da un rapporto di lavoro dipendente con un impresa (diversamente da quanto avviene nell'ambito del rapporto di impiego pubblico) perde il diritto al patrocinio (e l'iscrizione all'albo degli avvocati) e il diritto ad un segreto professionale opponibile all'autorità.

Maggiore dibattito si è avuto, invece, nei paesi dove la professione di avvocato non è incompatibile con il rapporto di lavoro dipendente (nel Regno Unito, ma anche negli Stati Uniti, i cui avvocati si trovano sempre più spesso ad avere a che fare con la Commissione Europea ....).

Interessante e approfondita la ricostruzione di Assonime che, partendo dal fondamento del "legal privilege" (che è l'esigenza di facilitare e rendere più pronto il ricorso alla consulenza specialistica di un avvocato in materie critiche come le normative sanzionate da norme pubblicistiche) evidenzia il carattere non soddisfacente della soluzione e la mancanza di una definizione in positivo del requisito dell'indipendenza dell'avvocato.

Se Microsoft avesse disegnato il packaging dell' iPod ....

Simpatica (e corrosiva) parodia del marketing Microsoft

Ringrazio a piedi nudi

Stop alle intercettazioni ....

Come ampiamente annunciato, il Governo ha varato il disegno di legge per limitare le intercettazioni.

Il testo del d.d.l non è noto. L'unico testo ufficiale, al momento, è il seguente comunicato stampa:

"Il provvedimento ha due punti di forza: arginare la diffusione incontrollata dei contenuti delle intercettazioni e ridimensionare gli oneri derivanti dalle operazioni di intercettazione.

Il provvedimento tiene in considerazione il diritto alla riservatezza tutelato dall’articolo 15 della Costituzione e i principi affermati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo cui la legge dello Stato deve garantire un’adeguata protezione della privacy, attraverso la definizione delle categorie di persone assoggettabili a intercettazionii e la natura dei reati; l’individuazione di un termine massimo per la durata delle intercettazioni e la tutela degli interlocutori che siano stati casualmente intercettati.

Si riconosce altresì la responsabilità amministrativa della testata giornalistica intesa come soggetto giuridico.

Altre novità consistono nell’introduzione del termine di durata massima delle intercettazioni, pari a tre mesi, e nella riduzione del numero dei reati.

Le nuove limitazioni non si applicheranno, tuttavia, ai reati per mafia, e terrorismo e altri reati di gravissimo allarme sociale.

Il disegno di legge prevede, infine, la pena della reclusione fino a cinque anni per chi utilizza o rivela le intercettazioni o altre notizie coperte da segreto, avendo conoscenza qualificata degli atti del procedimento penale, e l’aumento della pena per il giornalista che pubblica arbitrariamente, anche per riassunto, le intercettazioni di cui è vietata la pubblicazione: arresto da uno a tre anni e sanzione da 500 a 1.032 euro. Come è noto, in questo caso, non è possibile applicare alcuna misura cautelare, neppure interdittiva".

Ora:

• gli obiettivi (limitazione della diffusione delle intercettazione e risparmio di spesa) mi sembrano francamente di discutibile "priorità", specie considerando che la diffusione delle intercettazioni ha riguardato prevalentemente soggetti 'pubblici' (per i quali, anche sotto un profilo giuridico, le esigenze di riservatezza vanno valutate con minor rigore) e che l'aggravio di spesa sarebbe senz'altro compensato dalla maggiore efficacia delle indagini;
• il limite (assoluto) di durata mi sembra poco ragionevole, specie nei casi in cui le intercettazioni diano risultati positivi (il magistrato, pur di fronte a prove di reato, dovrebbe fermare le attività di indagine);
• l'apparato sanzionatorio comunque è formidabile (e, a mio avviso, sproporzionato), specie nella minaccia di applicale la "responsabilità amministrativa" (la "famigerata" 231, che può portare alla chiusura del giornale).
  

Asspettiamo di vedere la lista dei reati ....

I giornalisti e il segreto istruttorio

Mi riallaccio alle polemiche che stanno montando sul progetto del Governo di introdurre il divieto di effettuare intercettazioni telefoniche, se non per reati "gravissimi", e di rafforzare il divieto dei giornalisti di pubblicarle.

Sul divieto di effettuare intercettazioni telefoniche è inutile dilungarsi. E' - per lo meno per me - di tutta evidenza che l'intento sia, più che quello di tutelare la privacy dei cittadini, quello di bloccare le indagini per reati finanziari e contro la pubblica amministrazione, oltre che quello di tutelare la "faccia" dei nostri politici. L'utilità delle intercettazioni a fronte di abusi anche gravissimi sono dimostrate da recenti episodi di cronaca e stupisce che - stando alle anticipazioni giornalistiche ad oggi disponibili - nella lista dei reati per i quali le intercettazioni saranno ancora consentire manchino (oltre ai reati di cui sopra) i reati di droga e i sequestri di persona ....

Con riferimento, invece, alla pubblicazione di atti coperti da segreto istruttorio, vorrei segnalare una recente sentenza della Corte di giustizia per i diritti umani in tema di diritto di cronaca e segreto istruttorio, la sentenza 7 giugno 2007 (procedimento 1914/2002).

I fatti: due giornalisti vengono condannati per aver pubblicato un libro relativamente ad uno scandalo (riguardanti, tra l'altro, un programma di intercettazioni illegali disposto dal governo francese) basato su atti della successiva inchiesta della magistratura. Nel libro venivano infatti riportati - tra l'altro - i contenuti di processi verbali di dichiarazioni rese all'autorità inquirenti.

La difesa dei giornalisti è basata :

• sul fatto che le notizie pubblicate e gli stralci delle dichiarazioni fossero state diffusi dalle stesse persone ascoltate dagli inquirenti;
• sulla circostanza che i fatti riportati nel libro fossero ormai noti al pubblico al momento della pubblicazione del libro;
• sulla indubbia notorietà dei personaggi menzionati e sull'altrettanto indubbio interesse pubblico a conoscere tali fatti (e gli atti che li documentano).

La difesa è accolta dalla Corte europea dei diritti umani, le cui affermazioni sono interessanti.

Innanzitutto la Corte riconosce la legittimità e opportunità di accordare una particolare tutela al segreto degli atti delle inchieste penali, sia nell'interesse del regolare svolgimento delle inchieste stesse, sia a tutela della presunzione di innocenza degli imputati.

Tuttavia la Corte osserva che occorre valutare con la massima prudenza la necessità di punire, per reato di violazione del segreto istruttorio o di segreto professionale, dei giornalisti che partecipano ad un dibattito pubblico di notevole importanza (come pacificamente nel caso in questione), e che - in generale - esercitano inoltre la funzione di “cani da guardia” della democrazia. L'articolo 10 della Convenzione europea sui diritti dell'uomo tutela, infatti, il giornalista che pubblichi secondo correttezza fatti veri e seriamente accertati.

La Corte ha così ritenuto che il giornalista meriti tutela anche di fronte ad una violazione del segreto istruttorio, in particolare, quando di fatto le informazioni propalate erano di fatto già diventate pubbliche per fatto di terzi e gli stralci di atti sono state comunque pubblicati nell'ambito dell'esercizio di un diritto di cronaca altrimenti corretto e solo per corroborare e documentare i fatti pubblicati.

Wi-fi pubblico a palazzo di giustizia (updated)?

Può capitare nelle corti di Inghilterra e Galles, dove ci si sta organizzando per rendere disponibili connessioni Wi-fi anche ad avvocati e giornalisti. Il costo è finanziato (un po' come il progetto di portare la telefonia mobile all'interno della rete di tunnel della Metropolitana Milanese) "rivendendo" il traffico generato ad un operatore di telefonia mobile.

Sì, si può fare.

Intanto in Italia si lascia (volutamente?) sprofondare la giustizia in uno stato da non nuocere a nessuna delle forze illegali che condizionano così pesantemente la nostra vita e il nostro sviluppo (inviluppo, bisognerebbe dire).

Nel frattempo, una riforma utile e a costo zero, come la riduzione delle sedi della giustizia militare (che, con la riduzione dell'esercito, ha ormai carichi di lavoro irrisori), con il conseguente ritrasferimento di 2/3 dei giudici militari alla magistratura ordinaria, è stata "temporaneamente rinviata" .....

La privacy e il potere

Il web è pieno di notizie e "non-notizie", ma ogni tanto ci sono (anche tra queste ultime) quelle che mi provocano comunque qualche moto di inquietudine.

Quella che mi ha colpito oggi è la notizia di una causa intentata da un avvocato contro il governo statunitense relativamente al fatto che non sarebbe garantito il segreto professionale dei clienti nel caso in cui una "law firm" (chiamali studi legali non si può proprio più: sarebbe meglio chiamarle "aziende di servizi legali", per lo meno la traduzione sarebbe più letterale ...) decida di affidare in outsourcing parte delle proprie attività ad una società residente in uno stato straniero.

Il caso non è peregrino: molte grandi "law firm" statunitensi si avvalgono, in particolare, dei servizi di società operanti in India, paese dove è facile trovare dei giovani scolarizzati, dal buon inglese e a basso costo. Un po' come nell'informatica ...

Il punto che mi ha colpito è stato la motivazione della citazione: il fattore che metterebbe in pericolo la riservatezza dei dati dei clienti non è la situazione (o le autorità) del paese nel quale l'attività è svolta o la serietà degli outsourcers, ma l'attività spionistica del governo statunitense e, in particolare, della NSA che è libera di spiare in tali paesi senza vincoli costituzionali.

Non so che esito possa dare una simile azione legale, ma il problema sottostante è serio.

Noi in Europa certi problemi li sentiamo forse meno, ma il governo degli Stati Uniti, a partire dall'attacco alle torri gemelle (ma molti sostengono che tale pratica esisteva anche prima e stanno venendo fuori riscontri in tal senso): gli esempi hanno creato imbarazzo anche da noi e mi riferisco, in particolare, allo spionaggio sulle transazioni finanziarie che transitano sulla rete SWIFT (una società europea) e al famigerato Echelon.

Comunque il livello del problema negli USA può essere dato dal fatto che è in discussione un progetto di legge (spinto da G.W.Bush) per concedere l'esenzione da responsabilità alle società di telecomunicazione che hanno collaborato agli spionaggi senza mandato del governo .....

Per capire la portata del problema, pensate che tramite Echelon il Governo statunitense è in grado di "filtrare", intercettare e leggere (le mail sono assolutamente in chiaro e non è prevista, a differenza, ad. es. da sistemi come il Blackberry o la 'semplice' telefonia GSM alcuna crittografia) il traffico mail scambiato in altri paesi del mondo. Alcuni mesi fa c'era stato un interessante caso (non c'entrava il governo USA) sulla (in)sicurezza delle comunicazioni via mail tra ambasciate.

E mi vien da ridere pensando a tutte le transazioni importantissime (e segretissime) che vengono negoziate e perfezionate tramite un interminabile flusso di mail al di qua e al di là dell'atlantico.

Altro che indiani ;-)

P.S. è comunque di pochi giorni fa la notizia che il governo indiano (in ossequi al principio del "accà nissuno è fesso" ...) si è fatto consegnare dalla società che produce i Blackberry le chiavi di cifratura per leggere i messaggi scambiati con tale sistema ...

Licenze a strappo ed "esaurimento del diritto" (updated)

Interessante pronuncia di un giudice statunitense in tema di licenze a strappo ed "esaurimento del diritto".

In sostanza si sostiene che una "licenza a strappo" ("shrink wrap license") può essere, ai fini dell'esaurimento del diritto ("first sale doctrine"), equiparabile a ad una vendita, cosicché il titolare può rivenderla anche se nella "licenza" fosse stabilito il divieto di rivenderla. Nel caso di specie le licenze venivano rivendute dai legittimi possessori su eBay.

Nel ragionamento del giudice statunitense è stato in particolare preso in considerazione l'aspetto della definitività del trasferimento operato da talune "licenze a strappo" che finiscono così a realizzare un effetto del tutto simile a quello della vendita.

Questione già affermata anche da autorevole dottrina italiana, ma è interessante vederlo applicare da un organismo giurisdizionale.

Aggiornamento del 23 maggio 2008:

vorrei solo aggiungere che gli americani non giungono certo primi ad affermare questo principio, quanto meno relativamente al software e mi piace citare una pronuncia del Tribunale di Milano, 3 giugno 2002 (in AIDA, 2002, 838), secondo la quale la cessione di un esemplare di un software a tempo indeterminato ed a fronte del pagamento di un prezzo unitario non corrisponde ai requisiti della locazione previsti dal quindicesimo “considerando” della direttiva CE 91/250, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore, ma va qualificata come vendita, con conseguente operatività del principio dell’esaurimento, di cui all’art. 64 bis l.d.a., in base al quale la facoltà esclusiva dell’autore, o comunque del titolare dei diritti di sfruttamento economico del software, di trarre profitto dall’opera dell’ingegno, rimane circoscritta alla prima vendita degli esemplari della stessa, e quindi chi ha acquistato un esemplare dell’opera può disporre del bene, anche cedendolo a terzi.

Beati loro ....

Leggo su Thelawyer che Norton Rose (importante "law firm", attiva anche in Italia) ha deciso di "limitare" gli stipendi di praticanti e avvocati di fresca nomina, rispettivamente, a 35.700 e 63.500 sterline (la sterlina vale attualmente un euro e mezzo, più o meno).

E, leggendo questo ulteriore articolo, non si tratta di casi isolati.

Cifre che fanno impallidire anche quelle che vengono riportate in un articolo di Top Legal che riprendo da Scriptabanane.

Come riportato da Scriptabanane (ma come possono confermare molti avvocati) sono cifre che non riflettono certo la media dei guadagni della professione forense e men che meno i livelli iniziali.

Certo, si tratta dell'elite, poche migliaia di professionisti molto specializzati in una professione molto inflazionata, di orari di lavoro che richiedono un'impegno enorme e una grande preparazione, ma si tratta di stipendi che molta gente riceve solo a fine carriera.

Beati loro.

Il fatto è che certe operazioni (specie internazionali) senza l'intervento di certi studi non vanno in porto o vanno in porto con molte difficoltà. Per il resto, sulle questioni 'normali' questi studi non mi hanno mai risolto un problema, anzi, mi sono spesso trovato di fronte a schemi preparati per qualche altra operazione, buoni allo stesso modo in Italia come a Singapore (cioè verbosi e poco centrati), ovviamente pagati a caro prezzo ....

Bah ... il problema è però la polarizzazione della professione (anzi, del lavoro e della società in genere): da una parte un'elite di pochi (con, però, orari e impegni professionali/sociali che mettono sotto stress la vita privata, o quello che ne rimane) e dall'altra la massa che comunque, anche quando lavora tanto, guadagna molto meno (talvolta trovandosi a rischio di essere assorbita negli strati meno "agiati" della popolazione).

E' la realtà di una società che diventa sempre più competitiva e nella quale è sempre più difficile "vincere" l'equilibrio.

Quello stato di completo benessere ....

Non sto parlando del mio stato attuale ... in questi giorni sono un po' stanco e acciaccato e il "completo benessere" è di là a venire.

Sto, invece, leggendo il D.Lgs.81/2008 (il Testo Unico in materia di salute e sicurezza sui luoghi lavoro), che entra in vigore domani.

Ebbene, all'articolo 1 leggo la seguente definizione: "salute: stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, non consistente solo in un'assenza di malattia o d'infermità".

Interessante il concetto che salute (specie in ottica di prevenzione) non si identifichi con la semplice assenza (attuale) di malattia.

Ma il "completo benessere fisico, mentale e sociale"?

Per carità, il concetto non è frutto del volo pindarico di un anonimo funzionario dell'ufficio legislativo del ministero ma dell'Organizzazione Mondiale della Sanità.

Nonostante l'autorevole fonte, trovo che l'inserimento di un concetto del genere in un testo dedicato alla disciplina della salute e sicurezza dei luoghi di lavoro abbia un che di "lunare" e - lasciatemelo dire - di irridente per tutti quanti si recano a lavorare ogni giorno e desidererebbero ardentemente (e sanamente) essere da qualche altra parte .....

O sono solo io?

Diritto di cronaca e dichiarazioni diffamatorie di terzi

A proposito della polemiche seguite alla recente trasmissione di Michele Santoro:

"Il giornalista che, assumendo una posizione imparziale, riporti il testo di un’intervista nella quale il soggetto intervistato abbia rilasciato dichiarazioni lesive della reputazione di terzi può essere scriminato [*] in forza dell’esercizio del diritto di cronaca quando il fatto “in sé” dell’intervista, in relazione alla qualità dei soggetti coinvolti, alla materia in discussione e al più generale contesto dell’intervista, presenti profili di interesse pubblico all’informazione, tali da prevalere sulla posizione soggettiva del singolo. In tal caso, il giornalista potrà essere scriminato anche se riporterà espressioni offensive pronunciate dall’intervistato all’indirizzo di altri, quando, ad esempio, per le rilevanti cariche pubbliche ricoperte dai soggetti coinvolti nella vicenda o per la loro indiscussa notorietà in un determinato ambiente, l’intervista assuma il carattere di un evento di pubblico interesse, come tale non suscettibile di censura alcuna da parte dell’intervistatore. L’accertamento e la valutazione di questi elementi sono riservati alla sede propria del giudizio di merito, essendo, ovviamente, riservato al giudice di legittimità controllare che le valutazioni del giudice di merito siano sorrette da adeguata e logica motivazione, nel rispetto dei criteri sopra individuati.
Per distinguere il lecito dall’illecito, occorrerà accertare, attraverso una puntuale interpretazione dell’articolo, se il giornalista abbia assunto la prospettiva del terzo osservatore dei fatti, agendo per conto dei suoi lettori, ovvero sia solo un dissimulato coautore della dichiarazione diffamatoria, essendo evidente che in questo ultimo caso dovrà trovare applicazione la normativa sul concorso delle persone nel reato di cui all’art. 110 cod. pen.."

Cassazione Sezione Terza Civile n. 10686 del 24 aprile 2008

[*] "scriminato": espressione legalese che significa "esonerato da responsabilità"